Суды используют неофициальные источники права при рассмотрении споров о международном налогообложении

Последняя судебная практика, связанная с рассмотрением налоговых споров из категории «международное налогообложение», всё чаще демонстрирует примеры того, к в судебных актах используются различные официальные и неофициальные комментарии, толкования. В результате этого, многие фрагменты этих судебных актов начинают напоминать своеобразные мини-учебные пособия.

Не стало исключение в этом плане и последнее достаточно известное дело «Астеллас Фарма Юроп», о котором я уже рассказывал здесь.

Определенную роль в успехе налогового органа сыграло объемное использование судом апелляционной инстанции (в своей интерпретации) комментария к Модельной конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения и других источников. Ниже привожу фрагмент соответствующего апелляционного постановления.

«Деятельность представительств иностранных организаций может быть построена двумя способами.

Первый способ, это когда доходные договоры заключаются только иностранным юридическим лицом. В этом случае представительства, действующие в рамках таких договоров, на территории иных стран получают необходимые поручения, финансирование, в целях покрытия их расходов, но вся прибыль локализуется в одной юрисдикции (там, где расположена иностранная организация). Но это не означает, что представительства, деятельность которых организована подобным образом, не способствуют производительности целого говоря иными словами это не означает, что они не ведут работы направленной на исполнение данного договора и, следовательно, при наличии оснований предусмотренных соответствующими соглашениями не могут рассматриваться как представительства в целях налогообложения. При втором способе представительства сами заключают доходные договоры, это облегчает методику определения прибыли, приходящейся на данные представительства.

И в первом, и во втором случае деятельность представительства имеет предпринимательский (коммерческий) характер, т.е. направлена на получение прибыли. Различие заключается в методике определения прибыли относящейся к представительству, о чем будет подобно сказано ниже.

То обстоятельство, что представительство не получает вознаграждение от третьих лиц, не имеет значения с точки зрения Конвенции. Важно лишь чтобы в наличии имелись критерии, предусмотренные пунктом 1 статьи 5, и чтобы деятельность не подпадала под критерии, предусмотренные пунктом 4 статьи 5, который содержит признаки, свидетельствующие о том, что деятельность представительства носит лишь подготовительный и (или) вспомогательный характер.

Пунктом 4 статьи 5 Конвенции предусмотрено, что независимо от предыдущих положений настоящей статьи считается, что термин "постоянное представительство" не включает:

a) использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации или поставки товаров, принадлежащих предприятию;

b) содержание запасов товаров, принадлежащих предприятию, исключительно в целях хранения, демонстрации или поставки;

c) содержание запасов товаров, принадлежащих предприятию, исключительно для целей переработки другим предприятием;

d) содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров или для сбора информации для предприятия;

e) содержание постоянного места деятельности исключительно в целях осуществления для предприятия любой другой деятельности подготовительного или вспомогательного характера;

г) содержание постоянного места деятельности исключительно для осуществления любой комбинации видов деятельности, упомянутых в подпунктах от a) до e).

Как следует из подпункта 21 пункта 4 к статье 5 Комментария, в этом пункте перечисляется ряд коммерческих деятельностей, рассматриваемых как исключение из общего определения в пункте 1, и не дающих постоянного учреждения, даже если эта деятельность проводится через постоянное место деятельности. Общая характеристика этой деятельности в том, что она, является подготовительной или дополнительное

Следовательно, любая предпринимательская деятельность предприятия договаривающегося государства на территории другого договаривающегося государства будет рассматриваться в качестве образующей постоянное представительство, при условии, что эта деятельность не удовлетворяет критериям, предусмотренным в пункте 4 статьи 5 Конвенции.

Одним из таких критериев является содержание постоянного места деятельности исключительно в целях осуществления для предприятия любой другой деятельности подготовительного или вспомогательного характера».