Суд обратил внимание на различия в условиях СИДН с Республикой Кипр и с Королевством Швеция в части налогов с дивидендов (Постановление 19-го ААС от 05.06.2015 по делу № А14-13723/2013)

В чем разница между «вложением» и «прямым вложением» в иностранный капитал?

19-й Арбитражный апелляционный суд рассмотрел дело № А14-13723/2013, в котором налоговый орган признал неправомерным применение российским обществом (ЗАО) как налоговым агентом пониженной (льготной) ставки налога в размере 5% с дивидендов, выплаченных обществом своему единственному акционеру – шведской компании Теле2 Россия Холдинг АБ. Одна из претензий налогового органа к обществу состояла в том, что шведский акционер сам не приобретал 100% долю участия в обществе, а получил ее от своего собственного учредителя в качестве вложения в капитал (т.е. не понес расходов на приобретение доли).

Этот довод налогового органа был отклонен во многом благодаря сравнительному анализу формулировок условий Соглашений об избежании двойного налогообложения со Швецией и с Кипром в части применения пониженной ставки налога на выплачиваемые дивиденды.

По соглашению со Швецией налог с выплачиваемых дивидендов не должен превышать 5 процентов от общей суммы дивидендов, если фактический получатель является компанией (кроме партнерства), которая владеет непосредственно 100 процентами капитала компании, выплачивающей дивиденды, или, в случае совместного предприятия, не менее 30 процентов капитала такого совместного предприятия, и в любом из этих случаев вложенный иностранный капитал составляет не менее 100 тысяч долларов США или эквивалентную сумму в национальных валютах Договаривающихся Государств на момент фактического распределения дивидендов.

По соглашению с Кипром налог с дивидендов не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100000 евро.

Сначала суд отметил, что Соглашение со Швецией не раскрывает содержание понятия «вложенный иностранный капитал»

Далее он пришел к выводу о том, что понятие «вложенного капитала» используется в тексте Соглашения в том смысле, что способ приобретения капитала российской компании на вторичном рынке при совершении сделки между двумя нерезидентами (в настоящем случае – односторонняя сделка по внесению имущества в капитал шведской компании ее участником, также компанией Швеции), не может повлиять на оценку наличия вложения в капитал российской организации.

И далее суд подчеркнул, что если бы стороны, заключившие Соглашение, желали связать пониженную ставку со способом вложения капитала самим получателем дивидендов, то однозначно указали бы на это в тексте документа (например, статья Соглашения от 05.12.1998 с республикой Кипр прямо обусловливает возможность применения пониженной ставки «прямым вложением в капитал»).