При переквалификации деятельности налогоплательщика, приводящей к смене режима ЕНВД на общий режим, ст. 145 НК РФ не применяется без его инициативы (Постановление АС ЗСО от 20.08.2015 по делу № А75-5600/2014)

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при рассмотрении дела № А75-5600/2014 поддержал выводы нижестоящих судов, отклонивших ссылку индивидуального предпринимателя, которому был доначислен НДС в связи с неправомерным применением режима ЕНВД, на позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 № 3365/13 о том, что, если налоговый орган установил неправильную квалификацию налогоплательщиком своей деятельности и на этом основании признал, что данная деятельность должна была облагаться налогами по общей системе налогообложения, а не ЕНВД, то он должен учесть, что в силу ст. 145 НК РФ налогоплательщик освобождается от исполнения обязанностей плательщика НДС, если сумма его выручки за 3 последовательных календарных месяца не превысила 2 млн. рублей.

Причиной отклонения ссылки ИП на ст. 145 НК стали различные фактические обстоятельства в деле, рассмотренном Президиумом ВАС и в деле с участием ИП.

10 сентября должен состояться первый пересмотр позиции Президиума ВАС по налоговым спорам

В начале июля я уже сообщал о том, что вскоре на уровне Экономической коллегии ВС РФ может состояться первый кардинальный пересмотр одной из позиций Президиума ВАС РФ по налоговым спорам. Эта позиция касалось вопроса о том, вправе ли с 2011 года арбитражный управляющий применять УСН в отношении доходов от своей деятельности по арбитражному управлению или должен уплачивать с этих доходов именно НДФЛ. Подробнее - здесь.

Административная коллегия ВС уже пересмотрела позицию ВАС о том, что арбитражный управляющий и с 2011 года вправе применять УСН. Теперь последнее слово за Экономической коллегией. Определением ВС РФ от 20.07.2015 № 310-КГ15-5301 судья ВС Татьяна Завьялова передала соответствующую жалобу налогового органа на рассмотрение эк.коллегии, которое назначено на 10 сентября этого года.

Судебные акты по данному делу здесь.

При доначислении физлицу-не ИП НДС от сдачи нежилых помещений в аренду суд учел положения ст. 145 НК (Определение ВС Республики Татарстан от 08.06.2015 по делу № 33-8095/2015)

Крайне спорным на сегодняшний день остается вопрос о том, вправе ли налоговый орган доначислить НДС физическому лицу, не зарегистрированному в качестве ИП, если оно сдает свою нежилую недвижимость в аренду. Одни суды усматривают здесь наличие предпринимательской деятельности (особенно когда имеет место заключение двух и более договоров аренды), другие не усматривают.

Но даже если налоговый орган «переквалифицирует» обычное физ.лицо в ИП и на этом основании доначисляет ему НДС, то возникает резонный вопрос о том, вправе ли такой новоиспеченный ИП рассчитывать на применение в отношении себя и других норм гл. 21 НК РФ «НДС» и прежде всего нормы ст. 145 НК РФ, допускающей освобождение налогоплательщика НДС от его уплаты, если сумма выручки за 3 последовательных календарных месяца не превысила 2 млн.руб.

На примере апелляционного определения ВС Республики Татарстан от 08.06.2015 по делу № 33-8095/2015 можно убедиться, даже суды общей юрисдикции иногда не забывают о применении ст. 145 НК РФ.

Налоговики должны учесть право на вычет по НДС без его декларирования, если налогоплательщик при выездной проверке представил необходимые документы (Постановление АС МО от 26.05.2015 по делу № А41-14215/14)

Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 26.05.2015 по делу № А41-14215/14 вновь заставил обратить внимание на знаменитое постановление Президиума ВАС РФ 26.04.2011 № 23/11. В нем ВАС РФ сформировал позицию о том, что поскольку право на вычет по НДС носит заявительный характер, то право на него может быть реализовано только путем отражения суммы вычета в налоговой декларации по НДС. Правда  чуть позже тот же ВАС сделал исключения из своей позиции для случаев, когда налогоплательщик изначально полагал, что совершаемая им операция не облагается НДС.

Но в остальных случаях суды продолжали считать, что заявление налогоплательщиком в ходе выездной проверки о своем праве на вычет по НДС не обязывает налоговиков уменьшать налоговые обязательства налогоплательщика на сумму вычета, если и поскольку данная сумма вычета не отражена в налоговой декларации.

И вот АС Московского округа, рассматривая спор в пользу налогоплательщика, отметил, что как следует из названного Постановления № 23/11 ВАС РФ пришел к такому выводу, исходя из ситуации, когда налогоплательщик не только не задекларировал налоговые вычеты, но и не представил налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки документы, подтверждающие эти вычеты, книги покупок и не заявил основанные на указанных документах возражения.

Снова ждем передачи в Президиум ВАС спора о «льготном» характере ст. 149 НК РФ

Пора уже ставить точку в вопросе о правомерности истребования документов в ходе «камералки», связанных с освобождением от НДС по ст. 149 НК

Вот уже в который раз приходится возвращаться к теме, которую я неоднократно затрагивал на страницах своего блога. Ну что поделать, если в арбитражной практике так и не наступает единства по двум взаимосвязанным вопросам:

1)    Вправе ли налоговый орган в рамках камеральной проверки на основании п. 6 ст. 88 НК РФ  истребовать документы, связанные с освобождением той или иной хозяйственной операции от НДС по ст. 149 НК РФ?

2)    Распространяется ли позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в постановлении от 18.09.2012 №4517/12, (о том, что операции, поименованные в ст. 146 НК РФ, не имеют характера налоговой льготы) на операции, указанные в ст. 149 НК РФ.

Пару месяцев назад я уже рассказывал о том, как один налогоплательщик, к сожалению, «пролетел» мимо Президиума, несмотря на то, что коллегия судей ВАС, отказывая в передаче дела в Президиум, на второй вопрос ответила положительно (как это было и раньше). Подробнее об этом здесь. (Сейчас этот налогоплательщик еще раз обратился в суд с заявлением о пересмотре его дела по вновь открывшимся обстоятельствам, поэтому будем смотреть, чем закончится его дело – карточка дела - здесь).

После этого, налоговые органы, словно воспряв духом, в январе 2014 года одержали громкую, не побоюсь этого слова, победу в ФАС Западно-Сибирского округа. Опираясь на позицию Конституционного Суда РФ о «льготном» характере ст. 149 НК РФ, они сумели опровергнуть и позицию коллегии ВАС РФ о распространении позиции Президиума о «нельготном» характере ст. 146 НК РФ на ст. 149 НК РФ. Более подробно эта позиция изложена в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27.01.2014 по делу № А27-3819/2013 (текст – здесь).

Но сейчас, как следует из карточки этого дела (здесь) налогоплательщиком подана надзорная жалоба на это постановление (причем подана очень оперативно, учитывая, что ВАС доживает последние месяцы). И коллегия судей уже приняла эту жалобу к производству и уже истребовала дело.

Очень хотелось бы надеяться, что на этот раз эти вышеназванные спорные два вопроса все-таки дойдут до Президиума. Это последний шанс прийти к какому-то единообразию по ним. Ведь после ликвидации ВАС, как совершенно точно подметил Вадим Зарипов («Пепеляев Групп», http://nalogoved.ru/blog/26 ) «последней инстанцией для бизнеса станут арбитражные суды округов, фактически они и будут формировать судебную практику, вследствие чего в России может вновь возникнуть законность «уральская», «поволжская» и т.д. (10 округов – 10 Налоговых кодексов). Почувствовав «слабину» в судебной системе и оставшись без строгого присмотра, налоговые органы могут устроить себе «праздник непослушания»».

На сегодняшний день по рассматриваемым вопросам, как мы видим, ФАСы Уральского и Западно-Сибирского округов разделяют позицию налоговых органов (постановления ФАС УО от 08.07.2013 по делу № А60-32962/11, ФАС ЗСО от 27.01.2014 по делу № А27-3819/2013). Другие ФАСы принимают сторону налогоплательщика, как это было в известном деле ООО «ТехноНиколь – Строительные Системы», см. постановление ФАС МО от 20.08.2013 по делу № А40-87461/11-99-409).

Такая вот разная региональная «законность» с «праздниками непослушания» нам вовсе не нужны. И я надеюсь, что судьи ВАС, решая вопрос о передаче этого дела в Президиум, этот момент прекрасно понимают. Подождем!

ВАС РФ подтвердил «нельготный» характер ст. 149 НК РФ по аналогии со ст. 146 НК РФ

Но остались в силе судебные акты нижестоящих инстанций с «льготной» позицией

Коллегия судей ВАС РФ 19 декабря 2013 года еще раз вернулась к очень интересному как с теоретической, так и с практической точки зрения двум (или даже трем) тесно взаимосвязанным вопросам:

1)    Имеют ли операции, освобожденные от обложения НДС по ст. 149 НК РФ, характер налоговой льготы и, соответственно, вправе ли налоговый орган в рамках камеральной проверки в силу п. 6 ст. 88 НК РФ истребовать соответствующие подтверждающие документы?

2)    Можно ли автоматически распространять позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 18.09.2012 № 4517/12, (о том, что операции, поименованные в ст. 146 НК РФ, не имеют характера налоговой льготы) на операции, указанные в ст. 149 НК РФ.

Напомню, что ранее коллегия судей ВАС в Определении от 12.11.2012 № ВАС-6809/12, ответила на второй вопрос положительно, то есть признала, что позицию, изложенную в постановлении № 4517/12, можно автоматически распространять и на ст. 149 НК РФ, а значит операции, перечисленные в этой статье налоговой льготой не являются и налоговый орган в рамках камеральной проверки не вправе истребовать соответствующие документы (например, договор займа).

В итоге коллегия судей отказала в передаче дела в Президиум, указав на возможность его пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, что и было успешно сделано налогоплательщиком – ООО «ТехноНИКОЛЬ – Строительные Системы» (судебные акты по этому делу – здесь).

И вот еще раз, но уже при рассмотрении другого дела, коллегия ВАС подтвердила свою позицию об автоматическом распространении постановления № 4517/12 на ст. 149 НК РФ, отказав в передаче дела в Президиум (см. Определение ВАС от 19.12.2013 № ВАС-15353/13). Вот только здесь (в отличие от дела ООО «ТехноНИКОЛЬ») налогоплательщик (ООО «УК «Уралэнергострой») пересматривал свое дело уже по второму кругу, а именно, по вновь открывшимся обстоятельствам, которые открылись как раз в связи с выходом постановления Президиума ВАС № 4517/12.

Суд первой инстанции вполне обоснованно признал, что дело подлежит пересмотру по указанным обстоятельствам, применил к ст. 149 НК РФ позицию постановления № 4517/12 о «нельготном» характере ст. 146 НК РФ, и, соответственно, признал неправомерным привлечение налогоплательщика к ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление в рамках камеральной проверки документов, подтверждающих, по мнению налогового органа, налоговую льготу.

Суды апелляционной и кассационной инстанций, словно не замечая вышеизложенную позицию коллегии ВАС по делу ООО «Технониколь», сочли что оснований для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам нет, поскольку ст. 149 НК РФ носит льготный характер, а позицию Президиума ВАС по ст. 146 НК РФ нельзя автоматически распространять на ст. 149 НК РФ. Положительное для налогоплательщика решение суда первой инстанции было отменено.

Коллегия судей ВАС не согласилась с апелляционной и кассационной инстанцией, но как ни странно, дело в Президиум все равно не передала, поскольку не увидела в этом смысла, так как по ее мнению, позиция о «нельготном» характере ст. 146 НК уже сформирована, по умолчанию вроде как она распространяется и на ст. 149 НК РФ, а значит вроде как и нет смысла Президиуму дважды рассматривать один и тот же вопрос.

Таким образом, возникла любопытная ситуация: коллегия судей ВАС с одной стороны по сути согласилась с налогоплательщиком о распространении на ст. 149 НК РФ позицию Президиума по ст. 146 НК РФ, но с другой стороны негативные для налогоплательщика итоговые судебные акты по данному делу (т.е. постановления апелляционной и кассационной инстанций) формально остались неотмененными (хотя лично мне представляется, что это дело должно было быть все-таки передано в Президиум, который и отменил бы эти незаконные итоговые судебные акты по делу).

Когда нужно удержать НДФЛ с невозвращенных подотчетных средств? (по итогам постановления Президиума ВАС от 05.03.2013 № 14376/12)

Несколько странное Постановление ВАС порождает вопросы

На сайте газеты «Учет.Налоги.Право» размещен материал «Надо ли удерживать НДФЛ с невозвращенного подотчета» (здесь), в котором сделан общий вывод о том, что НДФЛ с невозвращенных подотчетных средств удерживаться должен. В подтверждение этому выводу приводится ссылка на недавнее Постановление Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 13510/12 (есть также аналогичное постановление от 05.03.2013 № 14376/12 (здесь), а также на письмо Минфина РФ от 24.09.2009 № 03-03-06/1/610.

Действительно, и в упомянутых постановлениях Президиума и в письме Минфина РФ речь идет о необходимости удержания НДФЛ с невозвращенного подотчета. Вот только сравнительный анализ названных актов дает основания полагать, что остался не до конца решенным вопрос о том в какой момент у работодателя (налогового агента) возникает соответствующая обязанность.

В указанном письме Минфина, например, речь идет о ситуации, когда возврат денежных средств, которые были выданы работнику под отчет, оказался невозможен, например, в течение срока исковой давности или если организация приняла решение о прощении долга работника. Здесь датой получения бывшим работником организации дохода в виде невозвращенных сумм денежных средств, выданных под отчет, будет являться дата, с которой такое взыскание стало невозможно, или дата принятия соответствующего решения (о прощении долга).

Минфин здесь говорит именно о «бывшем» работнике, поскольку в адресованном ему вопросе фигурировал работник, который уволился. Но такая позиция могла бы быть применена и к действующему работнику.

Что касается постановлений Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 13510/12 и № 14376/12, то в них речь идет о действующих работниках, которые получили денежные средства под отчет, но не подтвердили надлежащими документами расходование указанных сумм, а также приобретение на них и оприходование товарно-материальных ценностей. Суд признал правомерным удержание с налогового агента НДФЛ с невозвращенных сумм, но при этом не дал ответа на вопрос о том, в какой момент должен быть исчислен и удержан этот налог.

Вместе с тем, если исходить из фабулы дела, то налоговый орган там проводил выездную проверку за период с 01.01.2006 по 30.11.2009 (за 3 года и 11 месяцев), установил, что в каждом из проверяемых периодов имело место снятие с расчетного счета налогового агента денежных средств под отчет при этом применительно, в т.ч. и по суммам снятым в 2009 году, отсутствовали документы, подтверждающие внесение в кассу снятых с расчетного счета денежных средств.

Акт проверки и решение по итогам ее рассмотрения датированы 2010 годом. К этому времени подотчетные лица продолжали работать, срок давности взыскания с них подотчетных сумм еще не истек, информации о прощении долга не имеется. Тем не менее, при доначислении налоговому агенту НДФЛ сумма налога была исчислена таким образом, что в нее вошла и сумма НДФЛ, начисленная по невозвращенным подотчетным денежным средствам 2009 года. И это несмотря на то, что проверкой был охвачен не весь 2009 год целиком, подотчетные лица имели возможность надлежащим образом отчитаться по подотчетным средствам и в декабре в 2009 года и впоследствии.

Таким образом, при сопоставлении письма Минфина РФ от  24.09.2009 № 03-03-06/1/610 и Постановления Президиума ВАС РФ № 14376/12 обнаруживается несоответствие подходов по вопросу о том, когда налоговый агент должен удержать НДФЛ по невозвращенным подотчетным средствам.

Но стоит отметить, что в указанном постановлении Президиума вопрос об определении этого момента не исследовался, а принимался как свершившийся факт. Оценка законности решения налогового органа в этой части не осуществлялась (оценивалась лишь сама необходимость удержания НДФЛ с таких средств). Поэтому тот факт, что суд исходил из обоснованности необходимости удержания НДФЛ в том же налоговом периоде, в котором не были возвращены подотчетные средства, еще не говорит о том, что именно так и должно быть.

В связи с этим по вопросу о моменте удержания НДФЛ по невозвращенным подотчетным средствам возникла некоторая неопределенность, которая может создавать соответствующие налоговые риски доначисления налоговым органом НДФЛ при таких же обстоятельствах, которые изложены в Постановлении Президиума ВАС РФ № 14376/12. И при возникновении споров следует ориентироваться на письма Минфина по данному вопросу и акцентировать внимание суда на том, что вопрос об определении момента удержания НДФЛ предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ не являлся.

 

 

 

Эхо Президиума… или о том, всегда ли суды исходят из того «как скажет ВАС»

Пока наступило майское праздничное затишье в плане поступления свежих налоговых новостей, я решил открыть новую аналитическую рубрику в своем блоге, назвав ее условно «Эхо Президиума ВАС».

На практике нередко бывают ситуации, когда Президиум ВАС принимает решение по тому или иному вопросу, окончательно формируя по нему судебную практику, а впоследствии при рассмотрении аналогичных дел нижестоящие суды не принимают ссылку на соответствующее постановление Президиума ВАС, ссылаясь на различие в фактических обстоятельствах дела, рассмотренного ВАС и дела рассматриваемого судом в настоящее время.

      То есть наличие позиции Президиума по какому-либо спорному вопросу (неважно из какой отрасли права) еще не гарантирует того, что и аналогичное дело будет рассмотрено точно таким же образом. На мой взгляд, в такой ситуации нам юристам не остается ничего иного как обобщать практику именно по тем делам, при рассмотрении которых представители той или иной стороны ссылались на конкретное постановление ВАС, но суд эту ссылку не принял (пояснив или не пояснив причины такого непринятия). Чем больше будет таких обобщений практики, сгруппированных «аналогичных фактических обстоятельств», тем легче будет понять, при каких же все-таки обстоятельствах можно и нужно ссылаться на постановление Президиума по конкретному делу, а при каких – такая ссылка скорей всего не принесет желаемого результата.

    Поэтому мне и хотелось бы рассказать о некоторых ситуациях, с которыми пришлось столкнуться на практике лично самому, когда приходилось сопоставлять ту или иную правовую ситуацию с ситуацией, имевшей место в деле, рассмотренном Президиумом ВАС, и на основе анализа двух ситуаций давать те или иные практические рекомендации.

     Начну с Постановления Президиума ВАС от 12.07.2011 № 9149/10,  где рассматривалась правомерность включения в доходы арендодателя, применяющего УСН, сумм компенсации коммунальных услуг, поступающих от арендатора (см. здесь). Президиум тогда оказался на стороне налоговиков, указав в названном постановлении о том, что полученные арендодателем от арендатора денежные средства за предоставленные коммунальные услуги являются его доходом от сдачи имущества в аренду, который подлежит отражению в налоговом учете и включению в объект налогообложения.

    Казалось бы, после появления этого крайне спорного, на мой взгляд, постановления все аналогичные дела будут рассматриваться строго с учетом вышеизложенной позиции Президиума. Но это оказалось не совсем так.